Fiqh, le droit musulman entre permanence et changement

L’islam se veut une religion globale qui régente la vie du croyant dans les moindres détails. Ce postulat va donner naissance à la plus ancienne des sciences islamiques, à savoir le droit musulman plus communément appelé fiqh. Littéralement signifiant compréhension/appréhension profonde de la religion, le fiqh qualifie une discipline juridique qui régit l’ensemble de la vie du musulman. Ceci aussi bien sur un plan vertical concernant son rapport au divin que sur un plan horizontal c’est-à-dire sur ses liens avec autrui et le monde. On peut dire qu’il désigne le droit musulman dans son intégralité ; souvent traduit par jurisprudence (avis juridiques/jugements rendus dans les tribunaux). Cependant, cette définition/appellation est erronée car elle ne rend compte que d’une partie de ce que recouvre le droit musulman. Même Joseph Schacht1, spécialiste en la matière, n’a pas échappé à cette erreur/confusion. Par définition, le fiqh renvoie à la loi ; encore convient-il de distinguer le fiqh de la charia (šarīʿa)2. Celle-ci désigne la loi islamique qui se ressource dans les deux premiers fondements religieux que sont les deux sources scripturaires (Coran et Sunna). Elle formule des règles générales considérées comme immuables par les docteurs de la Loi. Pour l’orthodoxie, elle détermine le credo (‘aqîda), la morale (‘akhkâq) et aussi le fiqh. Celui-ci est constitué de règles déduites/induites de la charia par un procédé d’extraction (‘istinbât). Le fiqh traite de cas particuliers qui peuvent varier en fonction du temps et du lieu. La notion de charia est plus large, puisqu’elle intègre les dimensions théologique et spirituelle.

Sur plus de 6200 versets du Coran, un peu plus de 500 ont une portée à caractère juridique (soit 12 %), dont moins de 300 le font d’une manière explicite (70 sur le statut de la famille et des successions, 70 le droit civil et 80 sur les peines pénales ; et une vingtaine relatifs au rôle et devoir des juges). Globalement on y relève des règles sur le mariage, l’héritage, les peines encourues en cas de vol, d’adultère, etc. Le verset 10 de la sourate XL (L’éprouvée) confirme ce caractère législatif bien qu’il s’agisse que d’un aspect parmi d’autres du Coran (aspect moral, métaphysique ou spirituel). Comme deuxième source du droit, la sunna est sollicitée à travers les recueils des hadiths afin de compléter cette dimension juridique, à l’appui du travail des juristes (fuqahâ’).

Traduction en anglais d’une œuvre majeure du droit : la Risāla d’al-Shāfiʿī

 

Le fiqh se décline en deux grands ensembles :

a) Les ‘usûl (racines) qui regroupent les sources-fondements et la méthodologie et les b) furû’ (branches) qui en sont les applications.

Le fiqh va se structurer à travers différentes écoles (madhāhib, sing. madhhab/maḏhab)  ; l’histoire en a retenu plus de soixante-dix. Cependant seulement quatre arriveront à survivre à cette « compétition ». Elles aboutiront à représenter l’orthodoxie sunnite et leur caractère canonique sera reconnu au XIIIe siècle. Elles se distingueront par leurs méthodes qui donneront parfois lieu à des divergences mineures. Certaines écoles se trouvent pratiquement résumées à quelques personnes : Tabari (jarīriyya), Ibn Ḥazm (ẓāahiriyya).

A ce stade il convient de dire un mot sur la méthodologie juridique appelée (‘usûl al fiqh)3. C’est un ensemble d’outils qui permettent de dériver des règles ou jugements (‘aḥkām) à partir des sources-fondements (Coran, Sunna) par le biais de l’ijtihād (effort d’interprétation personnel) qui s’inscrit dans le cadre des données de la tradition.

Le droit musulman se fonde sur quatre sources fondamentales, communes à l’ensemble des écoles. En primat, on distingue deux sources majeures, à savoir le Coran, et la Sunna telle qu’elle est véhiculée à travers le hadith.  Puis, au besoin, interviennent les deux autres principes secondaires, le consensus (ijmâ’) et l’analogie (alqiyâs). Celui-ci consiste à appliquer aux cas inédits le caractère licite ou non sur la base d’exemples mentionnés dans les sources. Le cas le plus connu étant l’interdiction du vin en raison de l’état d’ébriété auquel il conduit. Par analogie, toute boisson enivrante ou drogue tombe sous l’interdiction. A contrario, la logique d’une école – qui repose sur le littéralisme excessif – peut conduire à autoriser toute boisson enivrante qui n’est pas produite à base de raisins.

A ces sources, qui constituent le socle commun de l’ensemble des écoles sunnites, on peut adjoindre :  a) al-istiḥsân (choix préférentiel), al-maslaḥa (l’intérêt commun/général) ou encore al-‘urf (la coutume).

Les traités de fiqh sont en général divisés en deux grandes parties : a) les ʿibâdât : les pratiques ayant traits à l’adoration et au culte (prières, jeûne etc.) et les, b) les muʿâmalât :  tout ce qui concerne les relations sociales (droit de la famille, mariage, commerce, interdits alimentaires, etc…)

b) Le fiqh du point de vue de la critique historique / orientaliste

Les premiers orientalistes ne remirent pas en cause la vision historique sunnite du fiqh. Celle-ci stipule que le Prophète et ses compagnons ont jeté les bases du droit à travers l’application des règles coraniques, des décisions du Prophète et des efforts d’interprétation des compagnons.  Cette pratique juridique embryonnaire servira de fondement et sera prolongée avec les grandes écoles juridiques. Goldziher4 est probablement le premier orientaliste à critiquer – au début du XXe siècle – l’approche traditionnelle du droit. Son étude des sources islamiques le conduit à établir que le droit islamique ne serait pas le produit d’un effort d’interprétation (‘ijtihād) des compagnons du Prophète Muhammad mais plutôt celui d’un travail plus tardif des oulémas. Son continuateur, Joseph Schacht5, notamment dans son Introduction au droit musulman, a mis en évidence la faible influence du Coran dans la construction normative du fiqh. Schacht mettra l’accent, sur le caractère tardif des sources islamiques, et par conséquent celle du droit. D’autre part, il soulignera l’influence des coutumes juridiques locales sur le développement du droit dans les différents centres culturels (Koufa, Basora, Médine, La Mecque) qui se sont développées avec l’élargissement de l’empire au fil des conquêtes. Ce dernier point est d’ailleurs partagé par les juristes musulmans sans pour autant admettre l’influence du droit romain ou byzantin, celui-ci répondant à une autre logique.

c) Les quatre grandes écoles juridiques attestées qui structurent le sunnisme :

Nous nous limiterons à évoquer le droit sunnite qui représente l’écrasante majorité des musulmans (90 %). Celui des autres écoles (chiite, zaydite, ibāḍite) – bien qu’étant non négligeable dans sa production – présente en réalité des différences mineures.

– Le hanafisme qui a pour fondateur présumé Abū Ḥanīfa6 (m. 767) ; cette école passe pour la plus ancienne école, qui accorde également le plus de place à l’effort d’interprétation personnel (ijtihād). Il s’agit ici du travail de réflexion, effectué par le juriste, qui permet d’aboutir à un avis juridique, à partir des sources. Bien que nous ne lui connaissions aucun livre (en fiqh car en théologie il a son al-fiqh al-akbar), ses enseignements seront consignés par ses disciple, notamment al-Shaybânî. Il avait recours au raisonnement analogique (qiyâs) et refusait de faire appel au hadith âḥâd (dont la voie de transmission (ṭarīq) ne comptait qu’une seule chaîne de rapporteur). Cette école accorde une place particulière à l’opinion (ra’y) Toutefois, Abū Ḥanīfa valide certaines traditions qui ne contredisent pas le Coran. Sollicité par les ʿAbbāsides pour devenir juge il déclina l’offre afin de garder son autonomie. Née en Iraq, l’école se diffusera en Syrie, Perse, Turquie et Afghanistan principalement.

– Le Malikisme, c’est l’œuvre de Mālik b. Anas (m. 795), appelé le juriste de Médine. Al- Muwatta7 (la voie aplanie), son œuvre majeure, a la particularité d’être à la fois un recueil de traditions et un traité juridique. Son ouvrage est probablement le plus ancien livre de droit musulman. Tout en tenant compte des hadiths, il a privilégié les pratiques des savants de Médine qu’il a érigées en norme ; en l’absence de « textes authentiques », il institua son propre raisonnement.  Eu égard à sa notoriété, le calife Ǧaʿfar al-Mansūr (règne 754-775) voulu institutionnaliser son enseignement juridique. Mālik déclina sa proposition, conscient qu’il était de la relativité de sa doctrine, et craignant qu’elle ne devienne un outil aux mains du calife. Les orientalistes ont souvent reproché aux religieux d’être inféodés aux pouvoir locaux ou étatique, or l’exemple de refus de soumission de Mālik n’est pas isolé puisqu’on retrouve la même attitude chez les autres fondateurs d’écoles. Historiquement les juristes (fuqahâ’) disposaient d’une certaine autonomie jusqu’à la fin des Omeyyades et l’arrivée des ʿAbbāsides au pouvoir (milieu du VIIIe siècle). En plus du pouvoir exécutif les dirigeants politiques voulurent s’accaparer intégralement le pouvoir judiciaire en institutionnalisant/formalisant le droit. Cela passait par la nomination de juges, la formulation de lois et l’édition de livres. Née en Arabie, elle est principalement ancrée en Afrique.

– L’école shafi’ite avec comme père fondateur al-Shāfiʿī8. Elle mérite qu’on s’y attarde plus au regard de son poids dans l’histoire dû au rôle du fondateur éponyme et nombre important de ses représentants. Al-Shāfiʿī (m. 820) fut longtemps considéré, par les orientalistes comme le fondateur de la méthodologie du droit (‘usûl al-fiqh) notamment à travers son opuscule la Risāla9. Cette dernière établit les règles de validité du raisonnement juridiques avec une hiérarchisation des sources. Les recherches les plus récentes (notamment Hallaq10 ) ont infléchi cette idée et montré plutôt qu’al-Shāfiʿī  a théorisé une méthode qui était déjà appliquée par les juristes. Ce que l’on retient de sa démarche c’est le statut qu’il a conféré à la sunna pratiquement identique à celui du Coran ; il lui assigna un rôle complémentaire à titre de source normative. Plusieurs procédés – comme l’ijmâ’(consensus) et l’isthisân (opinion juridique préférentielle) étaient déjà employées par les juristes antérieurs11. De ce point de vue, son œuvre ne constituerait pas une rupture épistémologique, mais plus une œuvre de transition entre les traités du VIIIe siècle et la production du Xe . En revanche l’originalité de l’œuvre d’al-Shâfiʿi réside dans l’élaboration théorique d’une méthodologie et le primat de la sunna, eu égard à sa dimension d’inspiration divine, au même titre que le Coran comme source incontournable, par excellence. Il reconnait également un rôle au qiyâs à condition qu’il soit encadré. Cette œuvre intervenait plutôt à une période charnière l’élaboration de cette discipline et sa phase de maturité. Des auteurs contemporains reprochent à Shâfiʿi d’avoir contribué à figer- ou essentialiser – le droit musulman à travers sa méthode qui limita le rôle de la raison, en matière juridique par la prééminence accordée aux textes (naṣṣ )12.

Plus tard une innovation sera introduite avec le grand théologien et mystique al Ghazali qui intègre la logique aristotélicienne (al-mantiq) comme discipline instrumentale dans les ‘usûl-s à travers son œuvre notamment alMustasfâ. Avant lui Ibn Hazm (m. 1064) lui avait accordé une importance non négligeable dans de la pratique juridique. Née en Iraq cette école se développera en Egypte, en Inde et en Afrique de l’Est. Elle produira un très grand nombre de juristes.

– Le hanbalisme, incarné par Ibn Hanbal13 (m. 855), éponyme de l’école  adoptera une autre démarche qui réduira considérablement le rôle du ray’ (opinion personnelle) dans le raisonnement juridique lui préférant l’emploi des traditions, même peu sûres, attribuées au Prophète ou à ses compagnons. Apparue à Bagdad elle est aujourd’hui surtout présente dans les pays du Golfe est en Arabie. Cette école donnera naissance à un succédané puritain appelé le wahhabisme qui constitue la doctrine d’état de l’Arabie14. Tabari (m. 923),traditionniste et éminent théologien, n’accordait pas le statut de juriste à Ibn Hanbal mais lui reconnaissant celui de traditionniste15.

Parmi les écoles disparues on peut en citer deux : La jarîriyya, représentée par le juriste exégète et historien Tabarî (qui se rapproche du shâfiʿisme) et la âhiriyya incarnée d’abord par Dâwud al-Ẓâhirî  (m. 884), qui en est le présumé fondateur, et ensuite par le polygraphe Ibn Hazm dont l’approche consiste à privilégier le sens obvie  (âhir) du texte.

Plusieurs facteurs ont été avancés pour expliquer la pérennité de ces écoles. Il s’agit de circonstances historico-géographiques favorables e t à leurs liens d’affinités avec la mentalité des populations qui les ont adoptées. On peut aussi prendre en compte la forte influence de certains représentants de telle école au sein de la population ou bien encore l’appui du pouvoir.

Après la formation et le développement de ces écoles s’en suit, d’après la majorité des historiens, une longue période de stagnation appelée ‘asr al-taqlîd (ère du conformisme et de l’imitation servile) comme si le droit musulman avait atteint une barrière épistémologique. On considérait que toutes les questions avaient trouvé leurs réponses. Les savants se bornaient à résumer les grandes œuvres de leurs prédécesseurs ou bien à les commenter. On parle de fermeture de la porte de l’ijtihâd (effort de réflexion) que l’on situe au XIe siècle. Cette vision est contestée depuis quelques temps par certains chercheurs comme Hallaq. Pour ce dernier la pratique de la réflexion juridique n’a jamais vraiment cessé de s’exercer au sein des écoles

Il convient à présent, de dire quelques mots sur ce qu’on appelle les statuts légaux (ahkâm).

Les théoriciens du droit (usûlites) ont classé les actes en cinq catégories/statuts16 :

  1. Ce qui est obligatoire (fard/wâjib) impliquant une sanction lorsque l’acte est délaissé et une récompense quand il est accompli avec sincérité.
  2. Ce qui est recommandé (mandhûb/mustahabb), actes qui donnent lieu à une récompense quand ils sont accomplis mais pas de punition lorsqu’ils ne le sont pas.
  3. L’indifférent (jâʿiz). Soit des actes permis n’impliquant ni sanction ni récompense.
  4. Le réprouvé (makrûh). Concerne des actes qui ne correspondent pas à la morale islamique mais ne sont pas explicitement interdits par un texte.
  5. L’interdit (harâm) expose à des sanctions sur terre et dans l’au-delà (enfer).

Certains grands péchés graves n’exposent pas à des sanctions terrestres mais ils doivent être expiés sous formes de bonnes actions, d’autres peuvent être laissés à l’appréciation des juges.

L’objectif étant de catégoriser les actions humaines au regard des commandements divins. Cela implique que le croyant qui enfreint un interdit peut être exposé à des sanctions en ce bas monde ou dans l’autre.

Le rôle du mufti ou du juge est de formuler des avis (fatwâ/fatâwâ) au sujet d’affaires civiles, pénales ou même morales. Le qânûn (droit canon civil) qui se fonde sur des ordonnances des autorités politiques viendra quelques fois concurrence le droit religieux tenu par des cadis (juges). Il s’est trouvé des juges appliquant les règles religieuses en exerçant leur fonction en tant que fonctionnaire d’état.

Il n’appartient pas au musulman lambda d’interpréter tout seul la loi. Il est appelé à soumettre son problème à un mufti qui délivrera une fatwa qui tient compte du contexte social et de la situation individuelle de la personne qui consulte, dans le cadre des règles du droit. Sa valeur est limitée ainsi et dans l’espace et dans le temps. Ce qui est interdit en règle général peut être autorisé pour un cas particulier.

L’application du droit musulman est extrêmement variable d’un pays à l’autre, cela va d’une application stricto littéraliste comme en Arabie à une application minimale comme en Tunisie qui vise une sortie de la religion sous l’impulsion de Bourguiba.

Pour conclure

La dimension globalisante de l’islam et le faible contenu juridique du Coran ont donné naissance à plusieurs écoles juridiques. Celles-ci bien qu’ayant des divergences dans leur méthode ont réussi à cohabiter tant bien que mal.

Après avoir connu un développement exceptionnel, à l’image des autres sciences islamiques, durant trois siècles, le droit musulman commençait à stagner après le XIe siècle, atteignant une sorte de « barrière/limite épistémologique », du moins selon l’avis d’une partie des historiens du droit. La production se bornait à répéter sous forme de commentaires, le contenu des ouvrages classiques en le paraphrasant (taqlîd) ou bien en l’abrégeant (mukhtasar). Cependant, pour certains observateurs, l’activité juridique, pas plus que celles des autres disciplines (philosophie et théologie), n’a cessé en terre d’islam. Le fiqh était produit mais sous d’autres formes. Les œuvres d’un Ibn Taymiyya (m. 1328) ou d’un al-Shâtibî (m. 1388) peuvent l’attester ; leur magistère s’exerce encore de nos jours. Bien que fortement influencés par le droit positif, les systèmes législatifs des pays arabo-musulmans conservent des lois héritées du droit islamique. Pour les penseurs musulmans réformistes (adeptes d’une approche directe des sources) et les libéraux, les musulmans doivent changer de paradigme et rompre avec le fiqh traditionnel. Pour ce faire, ils auront à s’acquitter d’un travail de déconstruction et de relecture des sources islamiques afin de décloisonner la pensée islamique médiévale, et ainsi substituer l’anthropologie à la théologie. Ce courant incarné par des intellectuels libéraux plaide pour une nette séparation du droit et de la religion (Charfi, Redissi17. Enfin, pour Ali Mezghani18 « le droit ne peut se réformer tant que sa principale source d’influence, le Coran, est considérée comme étant le verbe incréé de Dieu ».

Issam Ghedab



Citer ce billet
issamghedab (2023, 7 février). Fiqh, le droit musulman entre permanence et changement. Préfixes. Consulté le 25 juin 2024, à l’adresse https://doi.org/10.58079/t0bg

  1. Goldziher,I. and, Schacht, “Fiḳh”, in: Encyclopédie de l’Islam
    Fiḳh — Brill (univ-lyon2.fr) []
  2. Dupret (Baudoin) sous la dir. de. La charia aujourd’hui, Paris, La Découverte, 2012, 301 p.
    BAB KBP50. C48 2012 []
  3. Calder, N., “Uṣūl al-Fiḳh”, in: Encyclopédie de l’Islam
    Uṣūl al-Fiḳh — Brill (univ-lyon2.fr) []
  4. Goldziher (Ignaz). Le dogme et la loi dans l’islam, Geutnher, Paris, 2005, 346 p.
    BAB BP161. G6 2005 []
  5. Schacht (Joseph). Introduction au droit musulman, Maisonneuve, Paris, 1983, 250 p.
    BAB KMC90. S36 1983 []
  6. Diakho (Mohammed). Abu Hanifa, sa vie son œuvre, Albouraq, Paris, 2014, 143 p.
    BU Chevreul : 297.5 DIA []
  7. Malik ; trad.  par Diakho (Mohammed). Al-Muwatta’, Albouraq, Paris, 2004, 836 p.
    BAB KBP320.M35. M3 2004 []
  8. Hussayni (Abu Zkariyya). L’imam al-Shafi’i, Albouraq, Paris, 2019, 89 p. 
    BAB KPB440.62. S48. H8 2019 []
  9. Ash-Shafi’i. Ar-Rissâla, Universel, Paris, 2015, 316 p.
    BAB KBP440.62. S48. R5 2015
    Autre traduction : Shafi’i, trad. par Souami (Lakhdar). Actes sud, Paris, 1997, 516 p.
    Le public francophone dispose de deux traductions qui ne sont malheureusement pas satisfaisantes. La première (1997) effectuée par un universitaire de formation littéraire, Lakhdar Souami n’en restitue pas la dimension juridique ; la seconde (2015) œuvre d’un traducteur amateur (Boudjenoun) est écrite dans un français peu élégant est trop littéraliste. En revanche il convient de signaler les deux traductions de bonne facture disponibles en anglais, celle de Majid Khadduri parue en 1961 et plus récemment celle de Joseph E. Lowry : The Epistle on legal theory, New York University, 2013, 504 p.
    BU Chevreul 297.5 SHA []
  10. Hallaq (Wael). The formation of islamic law, Ashgate, Aldershot, 2004, 417 p.
    BAB DS35.6.F6 vol. 27 []
  11. Yahia (Mohyddin). Shafi’i et les deux sources de la loi islamique, Brepols, Turnhout, 2009, 542 p. BAB KBP440.62.S48. Y3 2009
    Arkoun (Mohamed). Pour une critique de la raison islamique, Maisonneuve et Larose, Paris, 1984, 378 p.
    BAB BP163.  A7 1984 []
  12. Arkoun (Mohamed). La construction humaine de l’islam, Albin Miche, Paris,2012, 221 p.
    BAB BP80.A7. C6 2012 []
  13. Melcher (Christophe). Ahmad Ibn Hanbal,Oneworld, Oxford, 2006, 143 p.
    BAB BP80.H283. M4 2006 []
  14. Wahhabisme – Daoud Riffi (orientxxi.info) []
  15. Ibn Hanbal, un faqîh (jurisconsulte) controversé – Lahcen Daaïf Persée (persee.fr) []
  16. Droit musulman – Hervé Bleuchot- Presses universitaires d’Aix-Marseille (openedition.org) []
  17. Charfi (Abdelmajid). La pensée islamique, rupture et fidélité, Albin Michel, Paris, 2008, 253 p.
    BAB BP166. C48 2008
    Redissi (Hamadi). L’exception islamique, Seuil, Paris, 2004, 263 p.
    BAB BP173.25. R4 2004 []
  18. Mezghani (Ali). L’état inachevé, Gallimard, Paris, 2011, 352 p.
    BAB JC49. M4 2011 []

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